L’opposition du Parlement au système d’arbitrage du TTIP rend les experts sceptiques

Manifestants anti-TTIP à Bruxelles. [leMichka/Flickr]

Alors qu’un nouveau cycle de négociations débute pour le TTIP , des experts s’interrogent l’opportunité de dépendre de tribunaux publics pour régler les différends entre investisseurs et États, comme le souhaitent les eurodéputés

« Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États [RDIE ou ISDS en anglais] ne peut pas être enterré, car il y aura toujours des différends entre investisseurs et États et quelqu’un devra les résoudre », a déclaré Vera Van Houtte, juge indépendante et vice-présidente du tribunal arbitral de la Cour pénale internationale.

Les défenseurs d’un mécanisme de RDIE pensent qu’il permet de garantir les conditions d’un traité d’investissement puisqu’il offre un système de résolution indépendant pour les parties qui ne l’ont pas signé. L’arbitrage est gérée par des instances spécialisées et débouche souvent sur un accord entre les parties plutôt que sur le jugement d’un tribunal officiel.

La semaine dernière, le Parlement a rejeté le mécanisme de règlement entre investisseurs et États (RDIE) prévu dans le projet de traité transatlantique, le point le plus controversé des négociations, par 447 voix pour, 229 contre et 30 abstentions. Le compromis final appelle à une nouvelle structure juridique composée de « juges publiquement nommés et indépendants ».

Même s’il s’agit d’une résolution non contraignante, elle impose des lignes rouges que la Commission européenne ne devra pas franchir lors des négociations avec les États-Unis.

>> Lire : Le Parlement européen renonce à s’opposer à l’arbitrage dans le TTIP

« Je ne comprends pas ce que sera le nouveau système », a déclaré Vera Van Houtte, tout en expliquant que les arbitres sont déjà indépendants des parties impliquées.

Les juges de l’État sont aussi « nommés publiquement », a-t-elle ajouté.  « C’est à chaque État d’établir les règles selon lesquelles il choisit ses juges et de déterminer si leur nomination est rendue publique », a-t-elle poursuivi.

Les experts juridiques semblent aussi déconcertés à l’idée de dépendre de tribunaux publics. « Peu importe la qualité des tribunaux d’un pays européen, les investisseurs étrangers auront tendance à penser que le procès n’est pas équitable : ils veulent une instance neutre », a expliqué David W. Rivkin, président de l’association Association internationale du Barreau.

Mettre sur pied un nouveau système sera difficile, concède David Rivkin, qui s’interroge sur la volonté de Washington d’emprunter cette voie.

Après analyse du compromis d’amendement 117 qui appelle à remplacer le RDIE par une nouveau système, Niuscia Bassiri, associé chez Hanotiau & van den Berg, une société d’arbitrage à Bruxelles, a déclaré que la manière dont il était énoncé « signifiait que le nouveau système se différencie du système judiciaire des États membres et des tribunaux de l’UE ».

Les détracteurs de ce système ont passé des mois à souligner le fait que l’UE et les USA avaient des systèmes juridiques avancés et n’avaient pas besoin d’arbitrage puisque les tribunaux nationaux offraient des cadres parfaitement approprié pour résoudre des différends.

Tribunal d’investissement international ?

« Une autre point important », a continué Niuscia Bassiri, « est que la recommandation faite à la Commission pour poursuivre à moyen terme la création d’un tribunal international et public d’investissement a été supprimée ».

Cecilia Malmström, la commissaire européenne en charge du commerce, a proposé en mai dernier de créer un tribunal d’investissement afin de répondre aux inquiétudes des Européens qui craignent que, avec le RDIE, les entreprises ne contournent les tribunaux nationaux lorsqu’ils sentent que leurs investissements sont menacés.

>> Lire : Bruxelles envisage l’option d’un tribunal public pour le TTIP

Transparence

En Europe, les critiques ont pointé du doigt les procès secrets sans aucune légitimité démocratique, les arbitres tendancieux et les procédures opaques.

Pour certains, l’argument de la transparence est inapproprié car l’arbitrage a évolué avec le temps et s’est amélioré au regard des règles de la Banque mondiale sur l’arbitrage CIRDI et des règles de transparence de la commission des Nations Unies sur le droit commercial international (UNCITRAL).

« Le compromis d’amendement respecte la pratique répandue de nos jours dans l’arbitrage de différends liés à l’investissement qui est d’assurer la transparence », a expliqué Niuscia Bassiri, ajoutant que le nouveau système comprendra des auditions publiques, la publication d’actes de procédures, des ordonnances de procédures, des décisions et des sentences, qui s’appliquent déjà dans le cadre du CIRDI et d’UNCITRAL.

Ces pratiques sont assez nouvelles, concède David Rivkin. « Je pense que la Commission pourrait examiner les règles de transparence, insister pour participer au nouveau système et peut-être trouver des moyens de les améliorer et de les rendre encore plus transparentes que les règles déjà instaurées.

Négociations avec les Américains

La balle est désormais dans le camp de la Commission, qui doit négocier avec les États-Unis.

La Maison-Blanche a rejeté la proposition de l’UE d’enterrer le RDIE et de créer un tribunal international pour l’investissement.

« Au mieux, je pense qu’ils accepteront le système de RDIE actuel combiné à un mécanisme d’appel », a commenté Gus Van Harten, professeur à l’université de York à Toronto. « Or, cela ne répond pas aux attentes du Parlement », a-t-il continué.

« Cela permettra à l’arbitrage RDIE de coexister avec un processus judiciaire, si l’instance d’appel est juridique ».

Malgré la férocité des lobbyings et les luttes intestines des groupes politiques pour soumettre une orientation claire pour les négociations, le système de RDIE reste flou. Les arbitres reconnaissent qu’un RDIE réformé, avec une transparence accrue, qui prend davantage en compte l’intérêt public serait un grand pas en avant.

Contexte

L'arbitrage est gérée par des instances spécialisées et débouche souvent sur un accord entre les parties plutôt que sur le jugement d'un tribunal officiel.

Même si la clause d'arbitrage entre les investisseurs et les États existe dans les accords depuis les années 1950, l'arbitrage est clairement apparu ces 20 dernières années.   

Depuis les années 1950, les États membres de l'UE ont conclu plus de 1 400 traités bilatéraux d'investissement (TBI) avec un grand nombre de pays tiers, représentant ainsi près de la moitié du nombre total des TBI dans le monde.

En Allemagne, le débat sur le RDIE fait rage depuis qu'une procédure d'arbitrage a été lancée contre le pays en 2012. L'affaire a été portée par Vattenfall, une entreprise suédoise qui demandait 4,7 milliards de dédommagement. La requête de Vattenfall faisait suite à la décision de l'Allemagne de fermer progressivement les centrales nucléaires, ce qui a entrainé la fermeture de deux centrales Vattenfall située dans la République fédérale.

Les opposants au mécanisme de RDIE considèrent qu'il permet à un investisseur étranger d'outrepasser les tribunaux nationaux et de contester un objectif politique légitime.

Un autre exemple donné par les détracteurs est le cas du différend entre la société de tabac Philip Morris et l'Uruguay et l'Australie. L'entreprise reprochait à ces deux pays l'introduction des paquets de cigarettes neutres qui, selon elle, s'apparentait à une forme d'expropriation. Même si ces cas ne sont toujours pas réglés, certains reprochent à la clause RDIE d'éloigner le pouvoir des gouvernements pour le mettre entre les mains des multinationales.