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29/08/2016

Le règlement des différends cristallise l’opposition au TTIP

Commerce & Industrie

Le règlement des différends cristallise l’opposition au TTIP

Le mode de règlements des différents Etats/investisseurs fait piétiner les négociationsDemocracy/Flickr]

[openDemocracy/Flickr]

Un million d’opposant au TTIP ont signé une carte d’anniversaire géante à Jean-Claude Juncker, qui a eu 60 ans le 10 décembre. L’enjeu de l’arbitrage demeure une des principales inquiétudes.

Jean-Claude Juncker le sait déjà : le partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP), et en particulier la question de savoir si celui-ci devrait comprendre un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États, est un véritable test de son autorité.

Les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) sont des dispositions légales souvent incluses dans les traités d’investissements interétatiques qui prévoient la possibilité d’un recours à l’arbitrage pour les secteurs privé et public et les États signataires en cas d’irrégularités.

Les défenseurs de ces mécanismes estiment qu’ils garantissent l’application des clauses du traité, puisqu’ils instaurent un mécanisme de résolution des différends indépendant pour les parties non-signataires du traité. Ces arbitrages sont menés par des organes spécialisés, les procédures sont rarement publiques et se finissent d’habitude par un accord entre les parties, plutôt que par des décisions de justice officielles.

Bien que les dispositions de RDIE soient incluses dans les accords d’investissements depuis la fin des années 1960, ils se sont surtout imposés depuis une vingtaine d’années. En 20 ans, ces dispositions ont en effet été incluses dans plus de 1 500 accords internationaux, dont 500 concernent des pays européens.

La Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) a recensé 247 cas d’arbitrage avant la fin de 2013. Pour environ 43 % de ceux-ci, une décision en faveur de l’État impliqué a été prononcée ; pour 31 %, la décision était en faveur de l’investisseur. Les 26 % restants ont fait l’objet de règlement.

Il n’y a jamais eu d’arbitrage entre les États-Unis et les 15 premiers pays membres de l’UE, mais quelques-uns entre des investisseurs américains et des États ayant rejoint l’Union en 2000.

Opacité dans le règlement des différends

La semaine passée, l’ONG les Amis de la Terre a publié une étude portant sur 127 cas d’arbitrage à l’encontre de 20 États de l’UE depuis 1994. « Le montant total concédé aux investisseurs étrangers, y compris les intérêts connus, les frais d’arbitrages et autres dépenses et frais, ainsi que le seul cas connu de paiement de règlement effectué par un État de l’UE, n’a été rendu public que pour 14 des 127 cas (soit 11 %). Ensemble, ces 14 cas représentent 3,5 milliards d’euros », estime l’ONG.

Les détracteurs de ce mécanisme affirment qu’il permet aux grandes entreprises de poursuivre les gouvernements, ce qui revient à autoriser les intérêts du monde des affaires à remettre en question la volonté souveraine des États démocratiques, le tout dans un cadre opaque.

Les syndicats, les associations de consommateurs et les défenseurs de l’environnement ont très clairement marqué leur désaccord avec ce dispositif. En outre, les groupes de centre-gauche du Parlement européen, dont les très nombreux Socialistes et Démocrates, ont voté contre, tout comme les parlements néerlandais et français.

>> Lire : Le gouvernement français n’envisage pas d’accord sur le TTIP en 2015

L’arbitrage, une menace pour la législation européenne ?

Le débat entourant l’arbitrage a été caractérisé par une foison de statistiques proposées par toutes les parties.

L’exemple de l’arbitrage en cours entre le géant du tabac Philip Morris et l’Uruguay et l’Australie concernant les avertissements de toxicité sur les paquets de cigarettes a été mis en avant par les opposants au RDIE, tout comme la demande de dommages du Suédois Vattenfall à l’Allemagne suivant une décision du gouvernement de sortir du nucléaire.

BusinessEurope, l’organe représentant les organisations d’employeurs européens, a déclaré dans un communiqué au sujet des RDIE qu’« une décision dans le cadre d’un RDIE ne requiert sous aucune circonstance la révocation par un État d’un règlement, d’une loi, ou de toute autre mesure, même dans les cas où ce règlement, loi ou mesure particulier est en contradiction avec l’accord bilatéral ».

Les opposants au RDIE soulignent que la demande de Philip Morris, qui veut que l’Australie supprime les lois sur les emballages neutres, montre bien que cela n’est pas le cas en pratique. Cependant, comme cette affaire n’est pas encore terminée, cette demande ne peut être considérée comme un précédent.

Dans le même temps, la commissaire au commerce, Cecilia Malmström, a fait savoir que dans tout accord européen qu’elle signerait, il serait « absolument clair qu’un État ne pourrait être forcé à supprimer une mesure ».

Cette déclaration ne suffit cependant pas à calmer les détracteurs de l’arbitrage, qui estiment que la possibilité d’un recours à l’arbitrage permettrait aux entreprises d’intimider les gouvernements.

« Même si les arbitres ne peuvent forcer un État à supprimer une loi, cela n’empêchera pas les gouvernements de se plier ‘volontairement’ aux exigences des entreprises si une poursuite à hauteur de plusieurs milliards de dollars a été évoquée ou lancée, afin d’éviter de devoir payer des pénalités extravagantes », note dans un rapport de l’Observatoire de l’Europe industrielle (Corporate Europe Observatory), un groupe de pression européen.

 La position de l’UE à ce sujet est ambiguë, considère Bruno Maçães, ministre des affaires européennes portugais. « [Le mandat] précise clairement que l’inclusion de RDIE dans le TTIP n’affectera jamais la capacité des pouvoirs publics de légiférer dans l’intérêt des citoyens dans les domaines de la santé, du droit du travail, de la sécurité et de l’environnement. Les normes établies par l’UE dans ces domaines sont un atout pour l’Europe. C’est à cause de ces normes que les investisseurs veulent investir en Europe, il serait stupide de les mettre en danger », estime-t-il.

>> Lire : La Commission défend l’arbitrage entre investisseur et État du TTIP

Cours nationales ou procédures d’arbitrage

Les opposants au RDIE soulignent le fait qu’il est dans l’intérêt des arbitres de se prononcer en faveur des investisseurs, et que le fondement même de la notion d’arbitrage entre État et investisseurs est donc biaisé.

Les arbitres sont dans les faits des juges dont le revenu dépend des missions qu’on leur confie, « dans un système où seuls les investisseurs peuvent entamer des poursuites, il est tentant pour eux de prendre le parti des investisseurs, puisqu’une décision dans ce sens ouvre la voie à plus de poursuites, et donc à plus de revenus pour les arbitres », note le rapport de l’Observatoire de l’Europe industrielle.

« Ces tribunaux privés sont constitués d’arbitres ‘à but lucratif’ qui rendent leurs décisions à portes closes. Souvent, il y a un conflit d’intérêts, parce que la pérennisation du système relève pour eux d’un intérêt commercial et qu’ils travaillent souvent pour les entreprises qui les saisissent d’une affaire », expliquent les Amis de la Terre.

Il est vrai que les arbitres ont souvent acquis une expérience dans l’industrie ou le secteur pour lequel ils sont engagés lors d’arbitrages, mais, par définition, l’arbitrage a pour vocation d’instaurer la confiance entre les parties en conflit, afin de parvenir à un accord. Il est donc essentiel que les deux parties aient confiance dans le système même de l’arbitrage.

Si un arbitre est connu pour prendre parti, cela rendrait sa désignation peu probable dans un système où les deux parties ont leur mot à dire dans le choix de l’arbitre. Ce choix est souvent ce qui prend le plus de temps dans une procédure de ce type.

Le modeste mouvement de protestation contre le TTIP s’est à présent transformé en véritable bataille rangée entre les partisans des RDIE, qui le définissent comme un outil de protection des investisseurs, et ses opposants, qui le considèrent comme un moyen pour les multinationales de contrôler certains pans des lois nationales. L’exécutif européen a mené l’enquête et devrait publier un rapport expliquant la position qu’il défendra au début de l’année 2015.

>> Lire : La consultation publique sur le TTIP mobilise les foules

La proposition concernant le règlement des différends entre investisseurs et États sera probablement légèrement modifiée. Leopoldo Rubinacci, responsable de la politique d’investissement à la DG Commerce, a admis lors d’un forum à Bruxelles le mois dernier, que le système de RDIE n’était pas assez transparent et que l’absence de procédure d’appel constituait un vrai problème.

Bruno Maçães estime qu’il s’agit de l’occasion idéale pour la réforme du système de RDIE par les législateurs : « Étant donné l’attention qu’y prête aujourd’hui l’opinion publique, c’est le meilleur moment pour le faire. »

Le RDIE ne convainc pas tout à fait les États-Unis non plus

De ce côté de l’Atlantique, le débat et les inquiétudes se sont focalisés sur la possibilité d’une acceptation par l’Europe d’une approche « au plus petit dénominateur commun », à l’américaine, aux règles, ce qui étonne et vexe Washington.

L’impression générale, parfois exprimée, selon laquelle la législation américaine est plus « faible » ou moins bien appliquée qu’en Europe est simpliste et nombre de décideurs et de négociateurs américains s’en sont vexés.

Le fait que le RDIE soit perçu comme un problème aux États-Unis également devrait réconforter Jean-Claude Juncker. Outre-Atlantique, les inquiétudes sont inverses, et l’on craint que les entreprises européennes utilisent l’arbitrage au détriment de leurs homologues américaines.

Washington a récemment modifié son cadre réglementaire en la matière, un processus débuté en 2009 et achevé en 2012, après une consultation rigoureuse de l’opinion publique.

Le but de cette modification était d’améliorer le système, afin de garantir un bon équilibre entre la protection de l’investisseur et la capacité de l’État à réglementer dans l’intérêt public, explique Elena Bryan, représentante au Commerce de la mission diplomatique américaine auprès de l’UE.

Le nouveau modèle européen inclut donc l’introduction d’un mécanisme permettant à des parties tierces d’être plus impliquées dans le processus, afin de le rendre plus transparent. Il s’agit là d’une idée qui pourrait se retrouver dans les conclusions de la Commission.

Quelles que soient ces conclusions, elles devront toutefois affronter une opposition politique non négligeable. Une fois le rapport de la Commission publié, une autre série de conclusions commencera au Parlement européen, où l’opposition est encore vive.

Cette opposition est déjà illustrée dans les débats sur la conclusion d’un accord de libre-échange entre l’UE et le Canada (AECG), modèle pour le TTIP et premier accord auquel participent tous les États membres prévoyant un arbitrage entre investisseurs et États, sur lequel le Parlement doit s’exprimer en premier.

L’AECG n’a pas encore été accepté et l’opposition à une clause RDIE dans le TTIP reste farouche, comme l’illustre la position de certains, comme l’eurodéputé vert Reinhard Bütifoker, qui qualifie le RDIE de « cadeau de Noël pour les lobbys ».

>> Lire : L’accord commercial UE-Canada ouvre la porte à des poursuites judiciaires

Au Parlement, les opinions divergent

Malgré toute cette agitation, un compromis semble possible.

Le groupe de centre-gauche de l’Alliance progressiste des socialistes & démocrates au Parlement européen (S&D) a clairement laissé entendre que ses membres veulent voir le système de RDIE supprimé dans le projet du TTIP. « Là où il a déjà été appliqué, le mécanisme de RDIE a donné énormément de pouvoir aux entreprises, au nom du profit économique. Il est temps que l’UE […] supprime cette clause dans l’AECG et dans le partenariat transatlantique de commerce et d’investissement avec les États-Unis (TTIP) », défend Gianni Pittella, président du S&D.

Certains de ses collègues ont néanmoins adopté une attitude plus nuancée. L’eurodéputée socialiste italienne Alessia Mosca a ainsi déclaré récemment qu’elle regrettait que l’opinion publique et les médias sous-estiment les avantages potentiels d’une clause de RDIE dans le TTIP. « Le point essentiel n’est pas l’inclusion ou non d’un système de RDIE, mais plutôt la forme sous laquelle il sera (ou non) inclus »,  estime-t-elle. « La procédure doit être modernisée et modifiée afin de garantir un meilleur équilibre entre la protection de l’investisseur et une législation démocratique. »

Joyeux anniversaire, monsieur le Président.

>> Lire : Thomas Porcher : «Tafta ne répond pas aux problèmes actuels de l’Europe»

Contexte

En juin 2013, les chefs d’États et de gouvernements de l’UE ont confié à la Commission la mission de négocier un accord de libre-échange avec les États-Unis. Ils ont déterminé une série d’orientations quant à cet accord.

Selon ces orientations, l’UE souhaitait voir des dispositions sur la protection des investissements et un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) inclus dans l’accord.

Les négociations entre les États-Unis et l'Union européenne sur le partenariat transatlantique pour le commerce et l'investissement (TTIP) ont débuté en juillet 2013.

L’exécutif européen a consulté l’opinion publique sur une stratégie possible concernant la protection des investissements et le RDIE dans le TTIP, afin de savoir si son approche paraissait avoir un bon équilibre entre la protection des investisseurs et celle des droits de l’Union et de sa capacité à légiférer dans l’intérêt général.

Cette consultation a eu lieu tout l’été. Étant donné l’intérêt des citoyens pour le TTIP, la Commission entend publier un rapport à ce sujet en 2015.

>> Lire : La consultation publique sur le TTIP mobilise les foules