Concurrence : quand les robots forment des ententes sur les prix

Plus de 60 % des transactions financières sont aujourd'hui réalisées par des algorithmes.

Prouver l’élément intentionnel d’un algorithme, une entente entre des robots : l’exécutif européen s’inquiète de nouvelles pratiques commerciales que le droit de la concurrence peine à cerner.

Avec l’expansion du commerce sur internet, une part de plus en plus importante des entreprises délègue sa stratégie commerciale à des algorithmes, des robots programmés à la prise de décision. Le phénomène, parti de la finance, s’étend désormais aux stratégies de détermination des prix de vente. Il n’est pour l’heure que peu pris en compte par le droit de la concurrence européen.

Des amendes record

Pour Margrethe Vestager, cette situation pose définitivement problème. « Le recours aux algorithmes provoque des distorsions de concurrence. C’est un phénomène nouveau que nous suivons de près ». La Commissaire européenne, à la tête du REC, le réseau européen d’autorités de la concurrence, dirige le système de régulation de la concurrence le plus abouti au monde.

Ces dernières années, des amendes record ont été infligées à des entreprises qui s’étaient entendues sur des prix de vente revus à la hausse. En 2014, les entreprises Colgate, Unilever, L’Oréal et Henkel étaient condamnées par l’autorité française à des amendes dont les montants cumulés atteignaient 951 millions d’euros. Margrethe Vestager, en poste depuis novembre 2014, a elle aussi infligé des amendes vertigineuses : Google, reconnu coupable d’abus de position dominante, a dû débourser 2,42 milliards d’euros en juin 2017.

Ces amendes, quand elles ne visent pas un leader abusant de sa position, viennent sanctionner des comportements anticoncurrentiels de groupe. Un certain nombre d’entreprises identifiées décident volontairement d’adopter une attitude commune sur un marché afin de fausser la concurrence : concordances des prix de vente, répartition des parts de marché, accords entre producteurs et distributeurs…

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Jusqu’alors, il s’agissait, pour les autorités de la concurrence, de traquer des échanges de mails codés, de pister une réunion informelle entre patrons d’entreprises dans un bar d’hôtel de luxe, ou de mettre en lumière tout comportement douteux des entreprises . Cet élément intentionnel doit toujours être prouvé pour qu’une infraction soit établie.

Les robots peuvent-ils s’entendre ?

Le recours aux algorithmes pourrait changer la donne. Leur utilisation intervient principalement dans des pratiques de dynamic pricing. Ce principe veut que le prix de vente d’un produit varie en fonction du client : sur la base des données que le consommateur essaime sur internet, l’algorithme de l’entreprise adapte le prix auquel le produit lui est vendu. C’est une technique répandue notamment dans le domaine des transports : pour un même trajet, le prix du billet va fluctuer instantanément à raison de la demande. Pour une période très demandée, par exemple au moment des fêtes de fin d’année, le prix du billet va augmenter. En période creuse, il va baisser. Cette méthode est assez bien vue par les autorités de la concurrence puisque, comme le rappelle le comité de la concurrence de l’OCDE, le dynamic pricing s’effectue dans l’intérêt du consommateur.

Mais les informations prises en compte par l’algorithme peuvent être bien plus personnalisées. Le prix peut être basé sur des centres d’intérêts que présente le consommateur, en fonction des sites qu’il visite ou des publications qu’il aime sur les réseaux sociaux. « Ces algorithmes peuvent être à l’origine d’ententes sur les prix entre entreprises », affirmait Margrethe Vestager . Selon la Commissaire, les ententes générées par des robots posent un problème de responsabilité, puisqu’ils « continuent de fonctionner même quand les ingénieurs censés les surveiller rentrent chez eux ».

Si les algorithmes ne faisaient qu’exécuter les stratégies des entreprises, il serait aisé d’imputer la responsabilité sur les ingénieurs financiers chargés de les programmer. Le problème est cependant plus complexe, estime Gregory Lewkowicz, professeur de philosophie du droit et membre du Centre Perelman : « les algorithmes sont des êtres rationnels à l’excès. Pour optimiser la réalisation de leur objectif, ils peuvent appliquer une politique agressive. Ces robots peuvent adopter un comportement anticoncurrentiel sur le marché s’ils ont établi que cette attitude rendait plus efficace la poursuite de leur programme ». Le professeur prend cet exemple pavlovien pour illustrer le fonctionnement d’un algorithme : « imaginez un chien qui teste des milliards de techniques pour ouvrir une boite de nourriture. Si, dans sa stratégie optimale, il saute 5 fois sur place avant d’ouvrir la boite, alors il se mettra à sauter systématiquement sur place, ce qui est contre intuitif mais parfaitement rationnel. »

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Des infractions au droit de la concurrence pourraient donc être provoquées par des programmes de façon incidente, en dehors de toute intention de l’entreprise de nuire à la concurrence. L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) fait état de plusieurs cas d’ententes algorithmiques. David Topkins est ainsi devenu, en 2015, le premier acteur du e-commerce condamné par le ministère de la Justice américain pour une entente sur les prix élaborée à partir d’algorithmes. Sa petite entreprise de vente de posters en ligne utilisait un logiciel de détermination automatique des prix. Cette condamnation, qui vise une entreprise modeste, est un avertissement à l’intention des géants du e-commerce comme Amazon.

Prévenir plutôt que guérir

Pour l’heure, et en dépit des déclarations récentes de Margrethe Vestager, la Commission européenne nie étudier une réforme des textes. Au sein du comité de la concurrence de l’OCDE, qui s’est tenu le 27 juin dernier, l’Union européenne a officiellement déclaré : « Il est trop tôt pour approfondir l’hypothèse dans laquelle des algorithmes engageraient des ententes de façon autonome ». Contactée par Euractiv, la Commission avoue toutefois que le sujet « est un problème qui pourrait [la] préoccuper à l’avenir ».

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Le comité sur la concurrence de l’OCDE prend le sujet bien plus au sérieux. L’organisation s’inspire de ce qui existe déjà en droit financier, pour établir un scénario d’évolution législative. Il s’agirait de contrôler les algorithmes a priori, c’est-à-dire d’inclure le respect du droit de la concurrence directement dans le processus de programmation. Ainsi, les ingénieurs financiers testeraient des algorithmes, établiraient des formules qui statistiquement n’entrent pas en infraction avec le droit de la concurrence.

Ce procédé n’est pas anodin d’un point de vue juridique, prévient le professeur Lewkowicz : « les ingénieurs financiers qui programment ces algorithmes sont, de ce fait, poussés à interpréter eux-mêmes les normes de droit. Seulement, un ingénieur financier n’est pas juriste, et un juriste ne peut pas contrôler le travail complexe et scientifique de l’ingénieur ».

Pour répondre à ce défi, les universités développent des cursus hybrides. Le MIT a lancé son double diplôme de droit et de sciences de l’ingénieur. Dans le même esprit, le professeur Lewkowicz et son collègue David Restrepo Amariles sont à l’origine d’un séminaire de « Smart Law » à Science Po Paris, Smart étant l’acronyme de Scientifique, Mathematique, Algorithmique, Risque et Technologique.