Loi sanitaire : « Il pourrait y avoir des censures » du Conseil constitutionnel

Les bureaux du Conseil constitutionnel, la plus haute juridiction constitutionnelle de France, sont situés au Palais Royal. [EQRoy/Shuttertstock]

Professeur de droit public à l’université Paris-Nanterre, Olivier Dord est spécialiste de droit constitutionnel. Il analyse pour Ouest-France, partenaire d’EURACTIV, les enjeux de la décision très attendue du Conseil constitutionnel concernant la loi sanitaire, qui prévoit, entre autres, l’isolement obligatoire des malades, l’extension du passe sanitaire et la vaccination obligatoire pour certaines professions.

Le Conseil constitutionnel annoncera ce jeudi 5 août sa décision sur le projet de loi sanitaire. De manière générale, comment se passe l’examen des mesures ?

La procédure commence par le dépôt de la saisine du Conseil constitutionnel. Là, il y a eu quatre saisines différentes, dont une de Jean Castex comme il s’y était engagé. En réalité, comme la saisine avait été annoncée pendant les débats parlementaires sur cette loi, le Conseil constitutionnel avait déjà commencé ses travaux dans le cadre de la vigie constitutionnelle.

Il revient ensuite aux Sages d’analyser les questions juridiques qui se posent sur le plan de la constitutionnalité des différentes dispositions. Après un travail du rapporteur qui établit un projet de décision, le Conseil constitutionnel se réunit avec tous les membres en assemblée pour adopter la décision.

Toute la loi est-elle étudiée ou simplement certains points ?

Le rapporteur étudie les saisines pour voir quelles questions précises lui sont posées. Le Conseil constitutionnel étudie donc les points soulevés par les personnes ayant déposé une saisine.

Mais le Conseil constitutionnel peut aussi soulever certains points. Il n’est pas limité par les griefs soulevés par les requérants car l’ensemble de la loi est déféré et pas seulement les articles contestés. Le Conseil constitutionnel peut donc soulever d’office la constitutionnalité de telle ou telle question.

L’ensemble de la loi sanitaire peut-il être déclaré contraire à la Constitution ?

En théorie oui, mais dans ce cas précis, il n’y a absolument aucun risque. Par exemple sur la question du passe sanitaire en soi, elle est conforme à la Constitution. Le Conseil constitutionnel l’a déjà jugé dans une décision de mai 2021 à propos de la loi de sortie de l’état d’urgence. Le principe du passe sanitaire est constitutionnel. Tout se fera sur l’étendue du passe sanitaire, et sur l’obligation de la vaccination.

Des censures partielles vous paraissent-elles possibles ?

Oui, il pourrait y avoir des censures mais plutôt des censures partielles, ponctuelles. Elles porteraient sur la proportionnalité entre l’atteinte aux droits, la liberté des individus et la protection contre la gravité du coronavirus. Cette question sera centrale.

Le contrôle de l’atteinte aux grandes libertés se fait dans le cadre d’une grille de proportionnalité. Pour que la disposition législative soit conforme à la Constitution, il faut qu’elle soit adéquate, nécessaire et proportionnelle au but recherché par le législateur. C’est là-dessus que le Conseil constitutionnel va porter son contrôle.

Le juge peut aussi émettre des réserves d’interprétation en disant comment une mesure doit être mise en œuvre.

Le Conseil constitutionnel peut-il s’appuyer sur la notion de « liberté », valeur avancée par les nombreux manifestants contre cette loi ?

La définition de la liberté donnée dans l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen est beaucoup plus subtile que celle que l’on peut entendre dans ces manifestations.

« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits », affirme le texte.

C’est-à-dire que la liberté ne consiste pas à faire ce que l’on veut mais à faire ce que l’on veut sans que cela ne nuise à autrui. Or, se promener sans masque, sans vaccin ou sans s’être fait tester dans un endroit clos porte évidemment atteinte à la liberté d’autrui de ne pas être contaminé, par exemple. Cette définition justifie plutôt la constitutionnalité du passe sanitaire.

Quelles dispositions pourraient être censurées ?

Il est difficile de dire quelles dispositions vont être censurées. Beaucoup des dispositions voulues par le Président lors de son discours du 12 juillet ont été atténuées par le Parlement. Ce dernier a joué un rôle important et a montré qu’il n’était pas qu’une chambre d’enregistrement.

Le Parlement a arrondi certains angles comme sur la question, qui n’existe plus dans la loi, du licenciement sec des salariés ou des agents publics qui ne pourraient pas présenter un passe sanitaire.

On a aussi vu le même mécanisme sur les amendes imposées aux restaurateurs qui ne feraient pas respecter le passe sanitaire. Le projet de loi prévoyait une amende énorme, qui était disproportionnée et qui a été revue à la baisse par les Parlementaires, dans un sens plus conforme à la Constitution.

Des dispositions vous semblent-elles incompatibles avec la Constitution ?

Je ne pense pas qu’il y aura beaucoup de censures. Je vois peut-être une limite dans la liste des professions soumises à une obligation vaccinale. Cette question fera l’objet d’un contrôle très poussé.

Je ne m’attends pas à une censure sur le principe si celui-ci est fortement justifié : le Conseil constitutionnel devrait l’accepter car elle est limitée à certaines catégories de personnes en contact avec les personnes vulnérables.

En revanche, la liste des professions concernées sera-t-elle trop longue pour le Conseil constitutionnel ? L’institution va regarder de façon tatillonne les personnes qui devront la subir. On peut se poser la question des personnes qui interviennent de façon très ponctuelle auprès des personnes âgées ou en EHPAD par exemple. Savoir si des psychologues qui interviennent auprès de personnes âgées doivent être vaccinées peut être discuté.

Je me pose aussi la question de l’accès aux terrasses en plein extérieur des bars et restaurants. Le passe sanitaire est-il vraiment indispensable dans ces lieux ?

Que pensez-vous de la possibilité d’un passe sanitaire dans les centres commerciaux ?

Les centres commerciaux posent un problème particulier mais qui a déjà en partie été réglé par le législateur. L’accès pourra être soumis au passe sanitaire mais c’est le préfet qui devra prendre cette décision pour les centres commerciaux de plus de 20 000 m².

Cela sera pris en compte si le centre commercial est le principal endroit pour faire des courses dans un territoire. Tout le principe de proportionnalité va être étudié. Le Conseil constitutionnel va devoir faire de la dentelle, en vérifiant les hypothèses prévues, sans aller jusqu’à faire la liste de tous les supermarchés de France.

Certains juristes critiquent l’isolement obligatoire…

Il y a une obligation mais elle est très aménagée. Si on lit le texte de loi, il y aura une obligation d’information, une possibilité de sortir pour faire des courses sur certains horaires, une possibilité de saisir le préfet pour aménager les horaires d’isolement mais aussi une possibilité de saisir le juge des libertés et de la détention pour faire examiner sa situation.

Toutes ces protections vont plutôt dans le sens de la Constitution selon moi, d’autant que cette mesure est limitée dans le temps. Mais peut-être le Conseil constitutionnel considèrera-t-il qu’il n’y a pas encore assez de garanties.

La Défenseure des droits avait évoqué l’importance que ces mesures restent limitées dans le temps. Ce point sera-t-il scruté par le Conseil constitutionnel ?

Oui, c’est un point sur lequel le Conseil constitutionnel sera vigilant. Tel qu’est écrit le texte, les dispositions sont limitées dans le temps. Elles interviennent jusqu’au 15 novembre, date à laquelle il y a une clause de revoyure. Il y aura d’ici là un retour devant le Parlement sur ces questions.

Il est très clair de toute façon dans le texte que ces obligations sont liées à la persistance de la menace sanitaire, c’est répété plusieurs fois. Donc dès que la situation sanitaire s’améliorera, ces mesures ne seront plus proportionnées à la situation.

Le Défenseur des droits met en garde contre l’extension du passe sanitaire

Alors que le Parlement vient d’approuver l’extension très controversé du passe sanitaire et qu’elle doit encore être approuvée par le Conseil constitutionnel, le Défenseur des droits (DDD) a publié 10 points d’alerte.

Le Conseil constitutionnel s’est-il montré sévère depuis le début de l’épidémie ?

On ne peut pas dire qu’il ait été très dur. Il a accepté assez largement les mesures prises par le législateur pour contrer les effets de la pandémie tout en sanctionnant à la marge certaines dispositions qui allaient trop loin.

Le Conseil constitutionnel a laissé au gouvernement et au Parlement une marge d’appréciation assez large dans la lutte contre l’épidémie, tout en réclamant des garde-fous en matière de protection des données personnelles ou en réduisant certains éléments. Mais c’est à la marge.

Cela s’explique notamment car le régime d’urgence sanitaire n’est pas défini dans la Constitution. Mais pouvait-il faire autrement ? On voit mal le Conseil constitutionnel tout censurer dans un tel contexte.

Que se passera-t-il une fois la décision rendue ? En cas de censure, le gouvernement peut-il déposer un recours ?

Dans l’hypothèse où le Conseil constitutionnel déclarerait inconstitutionnelles certaines dispositions du texte, la loi sera promulguée, amputée des dispositions jugées inconstitutionnelles.

Dans cette hypothèse, le gouvernement n’aurait pas la possibilité de faire voter une nouvelle loi avant octobre, début de la session parlementaire. Sauf si le Président demandait une session extraordinaire et reconvoquait le Parlement pendant l’été.

Par ailleurs, de futures décisions du Conseil constitutionnel ne sont pas impossibles. Même une fois la loi appliquée, il existe la possibilité de contester les dispositions pas encore étudiées par l’intermédiaire d’une Question prioritaire de constitutionnalité.

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